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Tema de grande importância no Direito do Trabalho, a aplicação do art. 62, inciso II e Parágrafo Único da CLT suscita muitas dúvidas no cotidiano das empresas. A norma suprarreferida excetua do capítulo da duração do trabalho os gerentes exercentes de cargos de gestão e, bem assim, os diretores e chefes de departamento ou filial, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 40% do salário do cargo efetivo. Ou seja, não farão jus às horas extraordinárias.

Em síntese, cabe esclarecer-se a caracterização do cargo de confiança aventado pelo art. 62 da CLT.

Nos dizeres do ilustre juslaboralista Maurício Godinho Delgado, Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, “para se enquadrar o empregado nas disposições contidas no art. 224, § 2º, da CLT, é necessário ficar comprovado que o obreiro exercia efetivamente função de confiança e, ainda, que ela se revestia de fidúcia especial, que extrapola aquela básica, inerente a qualquer empregado.”

A norma de exceção prevista no inciso II do art. 62 da CLT pressupõe o exercício efetivo de função de confiança, com poderes de mando e gestão, demonstrando a existência de fidúcia especial depositada no empregado. Isto significa que deve ficar evidente o exercício do cargo de gestão, estando o empregado investido na posição de substituição ao empregador.

Não é despiciendo afirmar que a confiança a que se refere o direito não é um elemento meramente subjetivo, mas que deve ser externado em atos concretos, como pelo aumento da remuneração, atribuição de reais poderes de representação e autonomia para a tomada de decisões.

Não menos importante é o esclarecimento de que a simples denominação do cargo de confiança ou em comissão não é suficiente para enquadrá-lo na exceção prevista no referido dispositivo. O que importa não é o nome do cargo ou função, ou a descrição do cargo prevista em norma da empresa, mas a realidade consubstanciada na prestação de trabalho e na relação jurídica. É necessário que o empregado possua poderes que pressuponham uma confiança especial.

Por oportuno, trazemos trecho de sentença da nobre juiza do trabalho da comarca de Aracaju/SE, Cristiane D’Ávila Ribeiro:

“Como ensina Mario de La Cueva, de confiança é aquele empregado que detenha poderes de tal monta que possa colocar em xeque o próprio empreendimento: “Quando estiverem em jogo a existência da empresa, seus interesses fundamentais, seu êxito, sua prosperidade, a segurança de seus estabelecimentos, a ordem necessária que deve reinar entre os seus empregados aí deve falar em empregados de confiança.” (in Derecho del Trabajo, México, 1938, 1º vol. p. 318). Quando a subordinação estiver acima da confiança, temos um empregado comum. No momento em que a confiança ultrapassa a subordinação, estaremos frente a um empregado que exerce cargo de confiança. Para analisarmos se um determinado

cargo é ou não de confiança, é indispensável verificar se as atividades efetivamente exercidas pelo empregado o enquadram como exercente de cargo de confiança, eis que prevalece no Direito do Trabalho o princípio da primazia da realidade sobre as formas, motivo pelo qual o nomem juris atribuído pelo empregador ao cargo não é suficiente para caracterizá-lo ou descaracterizá-lo como sendo de confiança.”

De outro lado, afirmamos que o pagamento do acréscimo salarial de no mínimo 40% (quarenta por cento) é requisito fundamental para caracterização da exceção do art. 62 da CLT.

Registre-se, por derradeiro, que é do empregador o ônus da prova quanto às reais atribuições do empregado para fins de enquadramento como cargo de confiança, por se tratar de fato modificativo do direito às horas extras excedentes à jornada normal do empregado.

César Romeu Nazario

OAB/RS 17.832