Nazario & Nazario Advogados Associados - Nazario & Nazario Advogados Associados

Assunto bastante controvertido no âmbito das relações de trabalho se refere aos desdobramentos da aplicação da Lei 14.151/2021, que determina o afastamento de empregadas gestantes do desempenho das atividades presenciais enquanto perdurar o período de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus.
A partir do momento da publicação do instrumento legislativo, em que pese seu texto seja bastante suscito e composto apenas por dois artigos e um parágrafo único, um conjunto significativo de dúvidas e incertezas quanto à sua correta aplicação no âmbito das relações cotidianas de trabalho se apresenta quase que diariamente.
O texto normativo não oferece margem interpretativa, determina o imediato afastamento da empregada gestante das funções presenciais e, se possível, que desempenhe suas atividades de forma remota. No entanto, nos casos onde o desenvolvimento das atividades à distância não é possível, igualmente a gestante deve ser afastada e sem prejuízo à sua remuneração gerando um ônus ao empregador que além de manter sua remuneração se vê obrigado a contratar um novo profissional para suprir a vacância.
Em superficial análise e, tomando como parâmetro situação análoga de obrigatoriedade de afastamento de empregada gestante das funções laborais de empregadas gestantes que desempenham atividades laborais expostas a agentes insalubres como licença maternidade, percebe-se um tratamento não isonômico.
A lei 13.467/2017 inseriu na Consolidação das Leis do Trabalho o artigo 394-A que criou a hipótese de concessão do salário Maternidade de forma antecipada nos casos onde não é possível afastar a gestante de atividade insalubre. Esse afastamento se constitui em ônus da Previdência Social pois, ainda que paga pelo empregador será compensada no momento do recolhimento da contribuição previdenciária.
Além disso, os artigos 196, 201, inciso II e 227 da Constituição Federal estabelecem que é dever do Estado garantir o direito à vida, à maternidade, à gestante e ao nascituro. Há de se considerar ainda que o Brasil ratificou, por meio do Decreto nº 10.088/2019, a Convenção nº 103 da Organização Internacional do Trabalho, cujo artigo 4º, parágrafo 8º, determina que “em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega”.
Diante do cenário que impõe um importante ônus aos empregadores, obrigando-os a manter a remuneração da empregada afastada, além da necessidade de substituição, muitos tem procurado o amparo do judiciário na tentativa de enquadrar a situação àquela destinada às gestantes expostas a agentes insalubres e, em algumas situações, tem obtido êxito, mas cumpre destacar que a extensão da decisão se restringe as partes envolvidas no processo, não se estendendo pra além de quem integra o processo ajuizado.
Tramita no Congresso Nacional projeto de lei que autoriza o retorno da empregada gestante mediante o atendimento do esquema vacinal completo por parte da empregada e nos casos onde houver recusa à imunização, igualmente a empregada gestante estará obrigada a retornar às atividades presenciais, contudo, até o presente momento o projeto foi apreciado apenas pela Câmara dos Deputados, carecendo de análise do Senado e posterior sanção presidencial, algo que não deve ocorrer em curto espaço de tempo em virtude da proximidade do recesso legislativo, sendo assim, a situação segue inalterada e as gestantes devem permanecer afastadas das atividades presenciais.
Considerando não haver possibilidade administrativa de contestação ou reparação do dispositivo legal, a busca obrigatoriamente será discutida na esfera judicial com o ingresso de ação requerendo o afastamento da empregada gestante na condição de “gravidez de risco” o que representa que a empregada estará em licença maternidade e sua remuneração será efetivada através do salário-maternidade desde agora. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região tem acolhido a tese apresentada em sua maioria, concedendo liminarmente o afastamento por licença maternidade e autorizando a compensação do salário-maternidade na guia previdenciária.

César Romeu Nazario

OAB/RS 17.832