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01/11/2021

Advogados trabalhistas criticam a portaria do Ministério do Trabalho e Previdência, publicada hoje, que prevê como discriminatória a demissão de quem se recusar a se vacinar contra a covid-19. Para os especialistas, essas regras não poderiam ser previstas por portaria e vão na contramão do que já decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema.
Para a advogada Juliana Bracks, do Bracks Advogados, a Portaria nº 620 é totalmente inconstitucional, sobretudo após diversas decisões do STF que trataram da prevalência da proteção coletiva sobre a liberdade individual e a necessidade de vacinação.
Recentemente, o Supremo analisou duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 6586 e ADI 6587), que tratavam da vacinação contra a covid-19, e ainda um recurso extraordinário (ARE 1.267.879). O entendimento, unânime, foi de que o direito à saúde coletiva deve prevalecer sobre a liberdade de consciência e de convicção filosófica. Considerou-se ilegítimo, em nome de um direito individual, comprometer o direito da coletividade.
O advogado Fabio Medeiros, do Lobo de Rizzo, também afirma que a portaria é inconstitucional, porque, segundo o artigo 22, inciso I, da Constituição, a União pode legislar acerca de trabalho por meio de lei e uma portaria somente poderia ser editada como um regulamento de lei já existente. “Esse não é o caso, motivo pelo qual, de partida, a portaria é inconstitucional ao tentar vedar práticas do empregador.”
Além disso, acrescenta, o empregador continua a ser o responsável pela saúde e segurança dos empregados durante o trabalho, conforme o artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Por isso, sua recomendação é que as empresas que tiverem atualizado suas normas internas de segurança e saúde do trabalho, com laudos técnicos elaborados por médico do trabalho constando a carteira de vacinação contra a covid-19 como uma política de saúde, continuem a demitir por justa causa. “Nesse caso não estão demitindo porque o empregado não se vacinou, mas por descumprir uma regra da empresa, em um ato de insubordinação”, diz.
Segundo o advogado Luiz Antonio dos Santos Júnior, sócio da área trabalhista do Veirano Advogados, a portaria pegou a todos de surpresa e trouxe insegurança para as empresas. Para ele, a recomendação, neste momento, é que as empresas aguardem mais alguns dias para digerir o assunto e analisar se seria o caso de rever sua posição.
Até então, a recomendação que predominava entre os advogados era de realização de campanhas de conscientização sobre a importância da vacinação contra a covid-19 e de impor sanções ao trabalhador, advertência ou até demissão, no caso de se recusar a tomar a vacina e apresentar o comprovante.
“Ainda estamos analisando o teor da portaria. Mas, particularmente, o meu entendimento continua a ser que a exigência de vacinação, para assegurar a saúde pública, em um momento de pandemia, não seria uma atitude discriminatória”, diz. Para ele, as companhias e até mesmo órgãos públicos como o Tribunal Superior do Trabalho (TST) têm exigido o comprovante de vacinação.
No TST, a medida passará a ser exigida na quarta-feira, para ingresso e circulação no prédio, conforme norma assinada recentemente pela presidente do TST, ministra Maria Cristina Peduzzi , pelo vice-presidente, ministro Vieira de Mello Filho, e pelo corregedor-geral da Justiça do Trabalho, ministro Aloysio Corrêa da Veiga.
Além de a exigência já estar sendo praticada, Santos Júnior ainda afirma que a portaria não tem força de lei. “Uma portaria do Ministério do Trabalho não tem legitimidade para criar obrigações não previstas em legislação sobre esse tema”, diz.
As empresas, segundo Aline Fidelis, sócia da área trabalhista do Tauil & Chequer Advogados, devem ter cautela após essa portaria. Elas podem manter suas campanhas de conscientização sobre a importância da vacinação, mas devem aguardar um pouco para efetuar demissões decorrentes de recusa de vacina, apesar de portaria não ter força de lei.
As portarias, acrescenta, têm a função de regulamentar e não poderiam criar regras, como ocorreu nesse caso. A norma, por exemplo, diz, estabelece no artigo 1º, parágrafo 2º, um conceito de prática discriminatória que não existe em lei. No artigo 4º, explica, compara a prática de exigir carteira de vacinação à exigência de teste de gravidez na admissão, que por lei é considerado discriminatório. “São situações totalmente diferentes porque a exigência da vacina tem como objetivo proteger a coletividade e não discriminar.”
Para ela, a portaria traz insegurança porque a empresa tem o dever de zelar pela segurança dos funcionários no ambiente de trabalho, conforme o artigo 157 da CLT e da Constituição, mas ao mesmo tempo limita o poder do empregador, ao não permitir a exigência da vacinação.