Nazario & Nazario Advogados Associados - Nazario & Nazario Advogados Associados

Inovações legislativas como a Lei 13.467/2017 e decisões proferidas por cortes superiores como o entendimento do STF que autorizou a terceirização da atividade-fim das empresas transmitem uma sensação de segurança jurídica de que a contratação de terceirizados é legal de forma ampla e irrestrita.

Entretanto, a matéria carece de precaução e a análise de elementos da modalidade de contratação – examinados pelo Judiciário Trabalhista em ações ajuizadas em que se almeje descaracterizar esse tipo de relação contratual, objetivando o reconhecimento do vínculo empregatício.

Essa possibilidade decorre do fato de que, ainda que a contratação observe todos os moldes permitidos de terceirização, os elementos que separam o trabalho realizado através da prestação de serviços e do vínculo contratual de emprego se assemelham em praticamente todas as características que constituem a relação empregatícia estão presentes na prestação de serviços terceirizada, restando observar o elemento da subordinação jurídica como diferenciador entre as modalidades de contratação.

Gize-se que, para cada cenário que se desenvolva na realidade fática, haverá consequências por vezes ainda indefinidas igualmente em relação a um novo ambiente legislativo: a proteção de dados pessoais. Isso porque a efetividade do respeito ao direito fundamental à proteção de dados transcorre pelo sistema de definição das empresas como agente de tratamento de dados, o que pode variar conforme a estruturação contratual estabelecida em relação à forma de vinculação de seus empregados.

Nesse contexto, a terceirização pode representar maior ou menor complexidade regulamentar para a conformidade em proteção de dados para as empresas, sejam elas controladoras, operadoras ou sub-operadoras dos dados.

Ainda, entre diversas formas através das quais se efetiva a terceirização, uma delas, comumente utilizada, conhecida como “pejotização”, merece atenção especial. O termo advém da criação de uma pessoa jurídica por meio da qual o empregado desenvolve sua atividade em relação ao tomador de serviços, sendo que a denominação do termo redundou por lhe impor um caráter negativo, vinculando-o a fraudes. Insta consignar que o titular da pessoa jurídica contratada por outra teria características de empregado em relação à tomadora, mas é contratado como terceiro com o intuito de burlar a legislação.

Cumpre salientar que não é a mera prática de contratação de pessoas jurídicas que configura a “pejotização”, mas o eventual reconhecimento judicial de que tal escolha visou a fraudar a legislação vigente. Como destacado anteriormente, a terceirização é admitida por lei e pelo entendimento manifestado pelo STF através de decisões nesse sentido, e, portanto, presume-se lícita. Porém, é preciso cuidado para que não se preste ao resguardo para a prática de ilegalidades.

Circunstancial reconhecimento, pelo judiciário trabalhista, de vínculo empregatício de trabalhador “pejotizado” certamente acarretará consequências em diversos âmbitos. Além da determinação de assinatura da carteira de trabalho do reconhecido empregado e o pagamento de parcelas inerentes ao contrato de trabalho formal, as consequências da descaracterização da “pejotização” se alastram para outras áreas, a exemplo da penal e da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais. Nesta, especificamente, o processo de conformidade regulatória deverá ser revisto, para o amoldamento dos controles, ideais iniciais e autorizações para o tratamento de dados pessoais, bem como mudança de delimitação dos riscos ao titular de dados em razão da mudança no indício de responsabilização dos agentes de tratamento.

Eventual descaracterização da “pejotização” resultaria por ter reflexos também no espectro regulatória de proteção de dados, impondo seja (re)definido o papel de cada um dos atores envolvido nas operações de tratamento de dados, sem considerar as consequências infracionais, à luz da LGPD.

Constitui-se, portanto, em situação complexa e de reflexos ainda não enfrentados pelo judiciário, ao menos para a formação de entendimento jurisprudencial, mas que já deve ser considerado pelas empresas que optem por terceirizar suas atividades.

César Romeu Nazario

OAB/RS 17.832