Nazario & Nazario Advogados Associados - Nazario & Nazario Advogados Associados

O ano de 2020 foi definitivamente atípico, sem precedentes recentes na história e dessa forma exige solução a vivência de problemas igualmente inéditos no âmbito das relações de trabalho. Um conjunto de ações estatais resultou na edição de instrumentos legislativos no intuito de apresentar soluções emergenciais para a crise e na manutenção do vínculo empregatício e da atividade empresarial. Entretanto, as ações propostas não atenderam de forma ampla todos os aspectos inerentes ao contrato de trabalho, não estabelecendo previsão quanto à conduta no pagamento do 13º Salário e da contagem do período aquisitivo de férias. Para todo lado que se olhe e para cada solução que se vislumbre há divergência de interpretação e quanto à sua aplicação. Não há opção absolutamente segura no momento, vivemos um tempo de grande insegurança jurídica.

A busca permanente pela informação e atualização se faz urgente, medida necessária para que, da melhor maneira o empregador possa enfrentar o momento e para minimizar os riscos na tomada de decisão.

A Nazario & Nazario Advogados Associados apresenta um Webinar onde destaca sob a forma de um conjunto de perguntas e respostas, em sua maioria oriundas da consultoria trabalhista prestada junto aos associados da ACINH/CB/EV, onde pretende mitigar as principais dúvidas decorrentes das imprecisões apresentadas na legislação.

1) QUAL É O PROCEDIMENTO DE CÁLCULO DE 13º SALÁRIO PARA AS SITUAÇÕES ONDE HÁ PACTUAÇÃO DE ACORDO DE REDUÇÃO DE CARGA HORÁRIA E NOS CASOS ONDE ESSE ACORDO ESTÁ VIGENTE EM DEZEMBRO?

RESPOSTA – O cálculo do 13º Salário do empregado que pactuou e celebrou redução proporcional da jornada de trabalho e de salário com o empregador, via de regra, nas situações onde a execução do acordo se efetivou no decorrer do ano vigente, não proporciona alteração no cálculo. No entanto, nas situações específicas onde a redução proporcional de jornada segue vigente no mês de dezembro de 2020 há uma discussão onde se apresentam diversos entendimentos, alguns revestidos de grande malabarismo interpretativo.

Sobre os casos enquadrados nestas situações onde o acordo entre as partes está vigente no mês de dezembro, e apenas nesses casos, apresentamos o entendimento de que o 13º Salário deverá ser pago, conforme a literalidade da norma, “remuneração devida em dezembro”, não havendo referência ao salário nominal do empregado, assegurado no dispositivo emergencial, ou seja, estando a remuneração reduzida em decorrência do acordo de redução proporcional da jornada, o salário devido na competência dezembro é aquele resultante dos serviços prestados, reduzido.

Fundamentação Legal: Lei 4090/1962, art. 1º, § 1º e 2º.

2) QUAL O PROCEDIMENTO DE CÁLCULO DE 13º SALÁRIO PARA AS SITUAÇÕES ONDE OCORREU PACTUAÇÃO DE ACORDO DE SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO?

RESPOSTA – Nas situações onde empregador e empregado pactuaram a suspensão do contrato de trabalho, observada a fração mensal, não aufere o empregado o direito ao 13º salário do período onde o contrato de trabalho teve a sua vigência suspensa, considerando que neste período não houve a constituição de obrigações mútuas.

Exemplo 1: As partes pactuaram a suspensão do contrato de trabalho por 60 dias em 11 de maio de 2020 e com término estipulado em 09 de julho. No caso do exemplo, o empregado não terá o cômputo de dois avos no pagamento do 13º Salário, que serão o mês de maio (10 dias de trabalho, inferior a 15 dias) e o mês de junho (não houve prestação laboral), o mês de julho (21 dias de trabalho, superior a 15) não pode ser desconsiderado para fins de cálculo.

Exemplo 2: As partes pactuaram a suspensão do contrato de trabalho por 90 dias em 21 de maio de 2020 e com término estipulado em 18 de agosto. No caso do exemplo, o empregado não terá o cômputo de três avos no pagamento do 13º Salário, que serão o mês de junho (não houve prestação laboral), o mês de julho (não houve prestação laboral), o mês de agosto (18 dias não trabalhados e 13 de trabalho, inferior a 15) não podendo estes serem considerados para fins de cálculo.

Fundamentação Legal: Lei 4090/1962, art. 1º, § 2º.

3) IMPACTO NA CONTAGEM DOS AVOS PARA AS SITUAÇÕES ONDE OCORREU PACTUAÇÃO DE REDUÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO EM 70%?

RESPOSTA – Nos casos onde houve pactuação da redução proporcional da jornada de trabalho e de salário no percentual de 70%, o empregado executou uma jornada relativa aos 30% remanescentes, o que corresponde a nove dias em cálculo percentual, diluídos nos dias úteis dos meses pactuados. Sob esta ótica, considerando que somente a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral, não faria jus o empregado ao avo reduzido. No entanto, a literalidade da norma oferece outra interpretação naquilo que se refere ao direito pois estabelece que o empregado faz jus ao direito de 1/12 “por mês de serviço”, e houve serviço, mesmo que de forma reduzida diluída nos dias úteis da competência pactuada e não parcial.

Para fins ilustrativos apresentamos um exemplo prático:

Exemplo: As partes pactuaram a redução proporcional da jornada de trabalho em 70%, pelo prazo de 60 dias em 11 de maio de 2020 e com término estipulado em 09 de julho. No caso do exemplo, o empregado cumpriu 11 dias da jornada de trabalho na integralidade no maio e 20 dias de jornada reduzida, considerando os dias úteis, representaram 14. Dessa forma: 11 dias jornada na íntegra e 20 dias com a jornada reduzida em 70%, o que corresponde em uma aplicação simples do percentual de serviços remanescente de 30% a 6 dias de trabalho (11+6=17, 17 superior a 15). Sendo assim, maio há cômputo.

Fundamentação Legal: Lei 4090/1962, art. 1º, § 1º e 2º.

4) COMO SE EFETIVARÁ A CONTAGEM DE AVOS DO CÔMPUTO DE PERÍODO AQUISITIVO DE FÉRIAS PARA AS SITUAÇÕES ONDE OCORREU PACTUAÇÃO DE ACORDO DE REDUÇÃO DE CARGA HORÁRIA?

RESPOSTA: No contexto onde empregado e empregador pactuaram e celebraram acordo individual para a redução proporcional da jornada e salário, assim como nas situações relativas ao 13º Salário, não há impacto na contagem do período aquisitivo de férias. É importante salientar que a aquisição ao direito a férias está vinculado a conclusão do período de 12 (doze) meses de vigência do contrato. A proporção de 15 dias de trabalho no caso das férias, aplica-se apenas nos casos em que há rescisão do contrato de trabalho. Sendo assim, o texto normativo da Consolidação das Leis do Trabalho não oferece margem interpretativa quanto ao direito do empregado que pactuou redução proporcional de jornada e salário ao período aquisitivo de férias, pois o contrato se manteve vigente durante todo o período, com obrigações mútuas entre as partes e existindo prestação laboral pelo empregado para contraprestação pecuniária pelo empregador.

Fundamentação Legal: Consolidação das Leis do Trabalho, arts. 129 e 130.

5) HAVERÁ CÔMPUTO DE AVOS DE PERÍODO AQUISITIVO PARA AS SITUAÇÕES ONDE OCORREU PACTUAÇÃO DE SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO?

RESPOSTA: Não. A condição para a manutenção da vigência do contrato de trabalho é a manutenção das obrigações entre as partes, do empregado em prestar serviços e do empregador em proporcionar a contraprestação pecuniária através do pagamento de salários e sendo assim, tampouco há contagem do tempo de serviço. A autorização da suspensão do contrato de trabalho durante a pandemia, mesmo naquelas situações onde o empregador remunerou através da ajuda compensatória mensal ou ainda a manutenção de benefícios não descaracterizam a condição de suspensão típica do contrato de trabalho. O período aquisitivo que estiver em curso deverá ter sua contagem igualmente suspensa no momento do início da suspensão do contato de trabalho, voltando a fluir na retomada das atividades, adiando o vencimento das férias e alterando o período aquisitivo do empregado, uma vez que a aquisição ao direito a férias esta vinculado a conclusão do período de 12 (doze) meses de vigência do contrato.

Exemplo: Empregado admitido na empresa em 06 de janeiro de 2020. As partes pactuaram a suspensão do contrato de trabalho, pelo período de 60 dias em 11 de maio de 2020 e com término estipulado em 09 de julho. No caso do exemplo, o empregado no momento do início da suspensão, considerando que a cada mês trabalhado aufere direito a 2,5 (dois dias e meio) de férias, possuía 10 dias de férias proporcionais adquiridas. A partir do retorno, em nove de julho se reinicia a contagem do período aquisitivo em curso, para a integralização dos 30 dias, são necessários outros oito meses (2,5 dias/mês) de contrato vigente, ou seja, as férias do empregado a partir desse momento terão seu vencimento alterado para 06 de março.

Fundamentação Legal: Consolidação das Leis do Trabalho, arts. 129 e 130.

6) COMO REALIZAR O CÁLCULO DAS FÉRIAS COLETIVAS NAS SITUAÇÕES ONDE OCORREU A PACTUAÇÃO DE ACORDOS DE REDUÇÃO DE JORNADA E SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO?

RESPOSTA: Nas situações onde ocorreu a pactuação de redução proporcional de jornada e salário aplica-se a disposição estipulada no texto da CLT uma vez que a fluência do período aquisitivo não foi interrompida, ou seja, o empregado que não dispuser de período aquisitivo integralizado na empresa no momento da concessão, deverá gozar, na oportunidade, férias proporcionais ao seu tempo de vínculo contratual, iniciando-se em seguida, novo período aquisitivo de férias (ou seja, o seu período aquisitivo proporcional “zera” a partir do início do gozo das férias coletivas). Se o período de férias proporcionais for menor do que o período das férias coletivas, a diferença deverá ser registrada como licença remunerada, sem o acréscimo do terço constitucional de férias. Se o direito auferido for maior, o saldo de férias deverá ser utilizado antes do término do novo período aquisitivo de férias, contanto que seja superior a cinco dias, período mínimo de gozo, no caso do saldo ser inferior, deverá ser concedido na integralidade.

Nas situações onde houve pactuação da suspensão do contrato de trabalho, conforme esclarecido no questionamento de número “5”, o cômputo do gozo resta igualmente suspenso alterando a contagem e o vencimento do período aquisitivo. Naquilo que se refere a forma de concessão e cálculo, aplica-se a regra geral, observado o período adquirido até o momento da concessão.

Exemplo 1: Férias coletivas superiores ao direito do empregado

Na hipótese de a empresa conceder férias coletivas com prazo superior aos dias de descanso que o trabalhador tem direito onde houve redução proporcional da jornada de trabalho e salário, o empregador deve efetuar cálculo semelhante ao exposto a seguir:

– Admissão: 30/03/2020

– Férias coletivas: 25 dias (21/12/2020 a 14/01/2021)

– Período aquisitivo: 30/03/2020 a 20/12/2020 (empregado tem direito a 9/12 avos de férias, ou seja, 22,5 dias)

– Início do novo período aquisitivo: 21/12/2020

Remuneração:

– 22,5 dias devem ser pagos a título de férias proporcionais, com o acréscimo de 1/3 da remuneração normal, até 2 (dois) dias antes do início das férias coletivas;

– 2,5 dias devem ser pagos a título de licença remunerada, juntamente com o saldo de salário, na folha de pagamento no mês de dezembro de 2019 e janeiro de 2020, sem o 1/3 constitucional.

Existe ainda a possibilidade de o empregado regressar ao trabalho antes dos demais, após os 22,5 dias de férias coletivas, caso haja expediente na empresa.

Exemplo 2: Férias coletivas inferiores ao direito do empregado

O empregado com menos de 12 (doze) meses, onde houve redução proporcional de jornada de trabalho e salário e que por ocasião da concessão das férias coletivas tiver direito a mais dias de descanso, ficará com um saldo favorável em relação às férias.

– Admissão: 15/04/2020

– Férias coletivas: 14 dias (21/12/2020 a 03/01/2021)

– Período aquisitivo: 15/04/2020 a 20/12/2020

– Férias a que o empregado tem direito: 8/12 avos, ou seja, 20 dias

– Início do novo período aquisitivo: 21/12/2020

Exemplo 3: Férias coletivas na situação de suspensão do contrato de trabalho

O empregado com menos de 12 (doze) meses, onde houve suspensão do contrato de trabalho e que por ocasião da concessão das férias coletivas tiver direito a mais dias de descanso, ficará com um saldo favorável em relação às férias.

– Admissão: 11/03/2020

– Suspensão do Contrato de Trabalho: 11/05/2020 a 09/07/2020

– Férias coletivas: 14 dias (21/12/2020 a 03/01/2021)

– Período aquisitivo: 11/03/2020 a 20/12/2020

– Férias a que o empregado tem direito: 7/12 avos, ou seja, 17,5 dias

– Início do novo período aquisitivo: 21/12/2020.

Fundamentação Legal: “caput” e § 2º do art. 130; “caput” e § 1º do art. 139 da CLT.

7) COMO REALIZAR O CÁLCULO DAS FÉRIAS COLETIVAS NAS SITUAÇÕES ONDE OCORREU O ADIANTAMENTO DE FÉRIAS NÃO VENCIDAS AUTORIZADAS PELA MP 927/2020 E AINDA A PACTUAÇÃO DE ACORDO DE REDUÇÃO DE SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO?

RESPOSTA: Nas situações onde o período aquisitivo do empregado está em curso e houve pactuação de redução proporcional da jornada de trabalho e salário ou ainda de suspensão do contrato de trabalho e de forma cumulativa a antecipação de férias individuais não vencidas aplica-se os termos esclarecidos nas questões “5” e “6”, ou seja, encerra-se o período aquisitivo no momento de concessão das férias coletivas, contudo aqui uma diferença, onde houve antecipação, antes da definição do cálculo dos dias de férias e daqueles que serão pagos como licença remunerada, abate-se os dias antecipados de férias.

Exemplo 1: Férias coletivas na situação onde houve antecipação de férias superior ao saldo final.

O empregado com menos de 12 (doze) meses, onde houve antecipação de dias de férias individuais autorizadas pela MP 927/2020 e que por ocasião da concessão das férias coletivas mantiver o direito a dias de descanso insuficientes ao atendimento dos dois institutos.

– Admissão: 16/03/2020

– Antecipação de férias individuais MP 927: 20 dias (15/06/2020 a 04/07/2020)

– Férias coletivas: 14 dias (21/12/2020 a 03/01/2021)

– Período aquisitivo: 16/03/2020 a 20/12/2020

– Férias a que o empregado tem direito: 9/12 avos, ou seja, 22,5 dias

– Início do novo período aquisitivo: 21/12/2020.

Do período de férias coletivas de 14 dias, 2,5 dias serão considerados férias com o acréscimo do terço constitucional, pois 20 dias dos 22,5 a que faz jus foram antecipados em junho de 2020. Os demais 11,5 dias serão considerados licença remunerada.

Fundamentação Legal: “caput” e § 2º do art. 130; “caput” e § 1º do art. 139 da CLT.

Exemplo 2: Férias coletivas na situação onde houve antecipação de férias onde inferior ao saldo final.

O empregado com menos de 12 (doze) meses, onde houve antecipação de dias de férias individuais autorizadas pela MP 927/2020, houve pactuação de suspensão do contrato de trabalho e que por ocasião da concessão das férias coletivas mantiver o direito a dias de descanso insuficientes ao atendimento dos dois institutos.

– Admissão: 16/03/2020

– Antecipação de férias individuais MP 927: 20 dias (15/06/2020 a 04/07/2020)

– Suspensão do Contrato de Trabalho: 12/08/2020 a 10/10/2020

– Férias coletivas: 14 dias (21/12/2020 a 03/01/2021)

– Período aquisitivo: 16/03/2020 a 20/12/2020

– Férias a que o empregado tem direito: 7/12 avos, ou seja, 17,5

– Início do novo período aquisitivo: 21/12/2020.

O período adquirido de férias liquidadas por ocasião de férias coletivas se constitui em 17,5 dias, não cobrindo sequer os dias adiantados através da autorização da MP 927/2020 e, dessa forma, há a “quitação” do período com a liquidação de 2,5 dias não passíveis de compensação. As férias coletivas neste caso, serão concedidas na integralidade como dispensa remunerada ao trabalho.

Fundamentação Legal: “caput” e § 2º do art. 130; “caput” e § 1º do art. 139 da CLT.

8) QUAL O REFLEXO DA SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO NA CONTAGEM DO PERÍODO CONCESSIVO DE FÉRIAS?

RESPOSTA: Os prazos inerentes as férias do empregado se dividem em duas circunstâncias. O período aquisitivo, período de doze meses no qual o empregado presta serviços na vigência do contrato e acumula o período de 30 dias, ou menos dependendo do número de faltas injustificadas ocorridas no período. Após a aquisição do período passa a fluir o período concessivo, que são os doze meses subsequentes ao período aquisitivo onde o empregador está obrigado a conceder o gozo do período adquirido, em caso de não concessão, restará obrigação do pagamento em dobro do período vencido.

Em que pese a suspensão do contrato de trabalho, por medida de cautela, entende-se que o período concessivo que passa a ter seu prazo ampliado em decorrência da ausência da vigência contratual deva ser observado em seus termos originais.

Base Legal: Consolidação das Leis do Trabalho, arts. 130 e 134.

9) SOBRE A POSSIBILIDADE DA EDIÇÃO DE ALGUM INSTRUMENTO POR PARTE DO MINISTÉRIO DA ECONOMIA PARA DISCIPLINAR O ASSUNTO, ISSO É POSSÍVEL?

RESPOSTA: Muito tem se falado sobre a possibilidade da edição e publicação de algum instrumento capaz de disciplinar o pagamento do 13º salário em 2020 em relação aos dispositivos apresentados pela Lei 14.020/2020. O Ministério da Economia anunciou no início de outubro que enviou consulta à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional sobre o assunto. Importante salientar que na ausência de previsão na legislação interina, emergencial, aplica-se e interpreta-se a legislação ordinária vigente, legislação esta que não foi revogada pelos instrumentos emergenciais. Sendo assim, havendo disposição legislativa, decretos, portarias ou pareceres, estes possuem mero caráter opinativo, não dispõe de força de lei e dessa forma não há possibilidade de alteração da legislação que não seja através de alteração da legislação ordinária vigente, o que careceria de análise do congresso nacional, no entanto este expediente demanda um tempo de tramitação considerável, no mínimo seis meses.

César Romeu Nazario

OAB/RS 17.832