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Algumas empresas vêm obtendo êxito em ações judiciais que discutem a inexigibilidade do adicional de 10% do FGTS na rescisão do contrato de trabalho dos empregados. Segundo os Tribunais que decidiram a favor das empresas, há incompatibilidade dessa contribuição social com o texto da Constituição Federal, a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 33/2001

As decisões favoráveis são fundamentadas no fato de que, a partir da promulgação da EC nº 33/2001, ficou expressamente determinado que a base de cálculo para as contribuições sociais pode ser o faturamento, a receita bruta ou valor da operação e sendo o caso de importação, o valor aduaneiro.

O novo texto constitucional não inclui “montante de todos os depósitos devidos durante a vigência do contrato de trabalho” como base de cálculo para as contribuições sociais. Portanto, a norma que trata da contribuição social de 10% sobre o montante dos depósitos de FGTS na conta vinculada ao trabalhador (Lei Complementar nº 110/2001), não possui compatibilidade material com a nova redação da Constituição Federal.

Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento de que o rol de hipóteses de base de cálculo para as contribuições sociais é taxativo. Ou seja, não se pode incluir hipóteses de base de cálculo não prevista no texto constitucional, como a folha de salários.

É nesse contexto que alguns Tribunais Regionais Federais (2ª e 5ª Regiões) estão determinando que a Receita Federal se abstenha de exigir das empresas que ingressam com as ações judiciais o recolhimento da contribuição social de 10% sobre o montante dos depósitos do FGTS.

Guilherme Pinehiro

OAB/RS 116.496