Nazario & Nazario Advogados Associados - Nazario & Nazario Advogados Associados

A partir do advento da Lei 13.467/2017, nos termos do artigo 394-A da CLT,  e considerando as alterações ocorridas em decorrência da ADI nº 5938, a empregada gestante ou lactante que durante a sua prestação laboral estiver exposta a qualquer agente nocivo que caracterize ambiente e/ou função insalubre (devidamente demonstrada a existência dos agentes nocivos através de laudo técnico) deverá ser afastada de suas atividades enquanto durar a gestação/lactação, sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do próprio adicional de insalubridade.

A princípio deverá ser analisada a possibilidade da empregada gestante ou lactante exercer suas atividades em ambiente e/ou função salubre na empresa.

Na impossibilidade de haver local salubre na empresa, que possa abrigar a realocação, onde a empregada gestante ou lactante possa exercer suas atividades laborais sem qualquer exposição, é entendimento desta Consultoria que a mesma deverá ser afastada do trabalho enquanto durar a gestação/lactação, na condição de gravidez de risco. Nos termos do § 3º do artigo 394-A da CLT, quando não for possível que a gestante ou lactante exerça suas atividades em local salubre na empresa, esta hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a imediata percepção de salário-maternidade, nos termos dispostos na Lei 8213/1991 durante todo o período de afastamento.

Não obstante, cabe salientar que a Lei 8213/1991 não sofreu alteração, até a presente data, no que se refere à extensão do período de percepção do salário-maternidade nos casos de prestação laboral em ambientes ou função que apresentem exposição a agentes nocivos, bem como em relação à possibilidade de dedução por parte do empregador do salário-maternidade pago neste período de afastamento. No entanto, a Receita Federal do Brasil – RFB – manifestou-se sobre a questão, assentindo a dedução do valor pago a título de salário-maternidade durante este período de afastamento considerado como gravidez de risco, através da Solução de Consulta COSIT nº 287, de 14/10/2019 (DOU de 21/10/2019), abaixo transcrita, parcialmente:

Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
SALÁRIO-MATERNIDADE. ATIVIDADE INSALUBRE. GRAVIDEZ DE RISCO POR INSALUBRIDADE. COMPENSAÇÃO (DEDUÇÃO). POSSIBILIDADE.
Segundo a previsão legal objeto do artigo 394-A, e § 3º, da CLT, ao contribuinte é permitido o direito à dedução integral do salário-maternidade, durante todo o período de afastamento, quando proveniente da impossibilidade de a gestante ou lactante, afastada em face de atividades consideradas insalubres, e esta não possa exercer suas atividades em local salubre na empresa, restando caracterizada a hipótese como gravidez de risco.
No caso de terceirização, a empregadora precisa comprovar a impossibilidade de exercício de função em ambiente salubre de seu(s) estabelecimento(s) ou de outra contratante de seus serviços de terceirização e não somente no estabelecimento da empresa onde a gestante estava alocada.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
CONSULTA. FATO DISCIPLINADO. INEFICÁCIA.
A consulta é declarada parcialmente ineficaz quando o fato estiver disciplinado em ato normativo publicado na Imprensa Oficial antes de sua apresentação.
Dispositivos Legais: IN RFB n.º 1.396, de 2013, artigo 18, inciso VII.

César Romeu Nazario

OAB/RS 17.832