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A edição do Diário Oficial da União do dia 01 de novembro, segunda feira, conteve em sua publicação a Portaria MTP nº 620/2021 que proíbe a demissão por justa causa do empregado que se recusar a receber a imunização contra a COVID-19, impondo ao empregador o reconhecimento de dano moral,  sanções pecuniárias, dentre outras determinações.
Inicialmente, cumpre destacar que o instrumento para a criação de normas e imposição de sanções é a Lei. Portarias são instrumentos específicos para a regulamentação de legislação vigente no ordenamento jurídico, não podendo ampliar ou suprimir seu alcance. Ocorre que a referida Portaria não regulamenta legislação existente, ao contrário, afronta a legislação e a jurisprudência vigente.
O principal argumento apresentado para a edição do instrumento é a preservação da liberdade individual do cidadão, desconsiderando que por se tratar de uma situação de Saúde pública, o interesse coletivo prepondera sobre o individual.
Em decisão recente, o Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, 2ª Região, ratificou em segunda instância decisão que considerou falta grave a recusa no recebimento da imunização para a COVID-19, chancelando o rompimento unilateral realizado pelo empregador – justa causa.
Além disso, o Supremo Tribunal Federal manifestou o entendimento de que considera válida a vacinação obrigatória disposta no artigo 3º da Lei 13.979/2020 (ADIs 6.586 e 6.587 e ARE 1.267.897). O Ministério Público do Trabalho editou um guia técnico sobre a vacinação da COVID-19 que prevê afastamento do trabalhador e considera falta grave a recusa injustificada em não se vacinar.
O instrumento apresenta em seu texto uma contradição em relação aos motivos apresentados, uma vez que em nome da liberdade individual do cidadão proíbe a dispensa por justa causa pela recusa do recebimento da imunização, ao mesmo tempo que obriga o cidadão a submeter-se a exame nas situações onde o empregador oferecer o exame, ou seja, é livre para recusar a vacina, mas não o é para submissão ao exame.
Dessa forma, o instrumento publicado será submetido a análise do judiciário, contudo, até que isso ocorra ela proporciona insegurança jurídica e divergências no cotidiano das relações de trabalho diante da obrigação do empregador em preservar a saúde no meio ambiente de trabalho.

  Transcrevemos abaixo os principais tópicos da Portaria publicada:

Art. 1º É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal, nos termos da Lei nº 9029, de 13 de abril de 1995.
§ 1º Ao empregador é proibido, na contratação ou na manutenção do emprego do trabalhador, exigir quaisquer documentos discriminatórios ou obstativos para a contratação, especialmente comprovante de vacinação, certidão negativa de reclamatória trabalhista, teste, exame, perícia, laudo, atestado ou declaração relativos à esterilização ou a estado de gravidez.
§ 2º Considera-se prática discriminatória a obrigatoriedade de certificado de vacinação em processos seletivos de admissão de trabalhadores, assim como a demissão por justa causa de empregado em razão da não apresentação de certificado de vacinação.
Art. 2º O empregador deve estabelecer e divulgar orientações ou protocolos com a indicação das medidas necessárias para prevenção, controle e mitigação dos riscos de transmissão da COVID-19 nos ambientes de trabalho, incluindo a respeito da política nacional de vacinação e promoção dos efeitos da vacinação para redução do contágio da COVID-19.
Parágrafo único. Os empregadores poderão estabelecer políticas de incentivo à vacinação de seus trabalhadores.
Art. 3º Com a finalidade de assegurar a preservação das condições sanitárias no ambiente de trabalho, os empregadores poderão oferecer aos seus trabalhadores a testagem periódica que comprove a não contaminação pela Covid-19 ficando os trabalhadores, neste caso, obrigados à realização de testagem ou a apresentação de cartão de vacinação.
Parágrafo único. Aplicam-se os demais normativos e orientações do Ministério da Saúde e do Trabalho e Previdência quanto à prevenção, controle e mitigação dos riscos de transmissão da COVID-19 nos ambientes de trabalho.
Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos termos do art. 1º da presente Portaria e da Lei nº 9029, de 13 de abril de 1995, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre:
I – a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais;
II – a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

César Romeu Nazario

OAB/RS 17.832