Nazario & Nazario Advogados Associados - Nazario & Nazario Advogados Associados

Até a publicação da Lei 13.467/2017, a denominada reforma trabalhista, a Consolidação das leis do Trabalho vedava o trabalho da gestante/lactante em qualquer atividade que proporcionasse exposição a agentes insalubres. A inovação legislativa criou situações, diferenciando o afastamento de acordo com o grau de insalubridade.

Segundo o texto normativo inserido pela Lei 13.467/2017, nas atividades insalubres em grau máximo a empregada gestante deveria ser afastada da atividade. Já para a empregada lactante, o afastamento somente ocorreria se for apresentado atestado de saúde recomendando o afastamento.

Em análise sobre a constitucionalidade do artigo no que se refere a possibilidade de realização de atividades laborais por empregada gestante/lactante exposta a agentes insalubres, o Supremo Tribunal Federal (ADIN 5938/DF) estipulou a impossibilidade do trabalho de gestantes e lactantes nestas condições. A decisão se deu com base na Constituição Federal, que protege a maternidade e a criança, incluído o recém-nascido.

Na ocorrência de situação de exposição da empregada a agentes nocivos, deve atuar o empregador na tentativa de realocar as empregadas para funções que não submetam a condições insalubres. Não sendo viável a mudança de atividade laboral, esta será afastada e terá direito ao salário maternidade. Atendendo ao que dispõe o parágrafo 3° do artigo 394-A, deverão ser afastadas por (gravidez de risco), procedendo a extensão da licença maternidade.

Expressa o texto do art. 394-A:

Art. 394-A: Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;

II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;

III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.
(…)

§ 3° – Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.

Em resumo, após a reforma, em que pese o texto normativo autorizar a possibilidade, a partir da decisão do Supremo Tribunal Federal pela inconstitucionalidade do artigo, é vedado o trabalho da gestante/lactante em atividades insalubres em qualquer grau, mínimo, médio ou máximo, e, na impossibilidade do empregador em realocar a empregada para o desempenho laboral em atividade salubre, esta deve ser afastada em licença maternidade por gravidez de risco, conforme estipula o parágrafo 3º do artigo 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

César Romeu Nazario

OAB/RS 17.832