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O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região proferiu decisão, através do colegiado da 4ª Turma, no sentido de que a gratificação de 40% estabelecida no parágrafo único do art. 62 da Consolidação das Leis do Trabalho, por si só, não afasta a necessidade de atribuições de autonomia e capacidade deliberativa na interpretação do instituto do cargo de confiança.

A controvérsia detinha como objeto o reconhecimento de que o dispositivo legal não gera um direito à gratificação, mas apenas estipula um critério para excetuar o controle de jornada daqueles que, de fato, exercem funções de gestão, com autonomia e poder de decisão.

No contexto sob análise, o conjunto probatório constituído indicou que o empregado exercia funções eminentemente técnicas, sem o grau de responsabilidade exigido para a caracterização do cargo de confiança, que justifica a exclusão do controle da jornada e o enquadramento no art. 62, inciso II da Consolidação das Leis do Trabalho.

A decisão acompanha o entendimento já pacificado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho de que não é suficiente a denominação atribuída ao cargo ou o desempenho de atividades inerentes diferenciadas dos demais empregados. É imprescindível que as atribuições investidas ao empregado detentor do cargo de confiança devem estar revestidas de autonomia, poder de comando, representação do empregador e capacidade deliberativa. Não estando presentes tais condições, não há a configuração do cargo de confiança, tampouco o afastamento de controle da jornada ou a devida gratificação. Transcreve-se decisão nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467 /2017. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARGO DE CONFIANÇA. CARACTERIZAÇÃO. ARTIGO 62, II, DA CLT. SÚMULA Nº 126. TRANSCENDÊNCIA. NÃO RECONHECIDA. NÃO PROVIMENTO. A configuração do cargo de confiança prevista no artigo 62, II, da CLT está condicionada às reais atribuições do empregado e à percepção de gratificação de função superior a 40% ao salário efetivo. No caso, o egrégio Tribunal Regional, a partir da análise do conjunto probatório, constatou que o reclamante se enquadrou na exceção prevista no artigo 62, II, e parágrafo único, da CLT. Isso porque: ele recebia salário diferenciado e superior aos demais empregados; e ficou demonstrado que o autor detinha autonomia na realização das suas atividades, além de não possuir superior hierárquico, respondendo apenas ao coordenador da segunda reclamada, que comparecia uma ou duas vezes por semana. É inequívoca, portanto, a existência de poderes de mando e gestão. Assim, a pretensão de reforma da decisão, a fim de verificar a existência ou não de cargo de confiança, encontra óbice na Súmula nº 126. Nesse contexto, a incidência do aludido óbice processual é suficiente para afastar a transcendência da causa, uma vez que inviabilizará a aferição da existência de eventual questão controvertida no recurso de revista, e, por conseguinte, não serão produzidos os reflexos gerais, nos termos previstos no § 1º do artigo 896-A da CLT . Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TST – RRAg: 10003809320195020087, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 04/11/2020, 4ª Turma, Data de Publicação: 06/11/2020)

Por ocasião da análise de outro julgado sob a mesma controvérsia, o entendimento manifesto reiterou-se que para a configuração da exceção estipulada no referido dispositivo,  a primazia da realidade dos fatos deve contemplar a execução de atividades que configurem a fidúcia, ainda que se trate de requisito subjetivo. Transcreve-se trecho do voto da ministra relatora:

“Com efeito, para a caracterização do exercício de cargo de confiança e o enquadramento do empregado na exceção do art. 62, II, da CLT, deve ele exercer poderes de mando e de ampla gestão, como manter subordinados, traçar diretrizes para os subordinados, advertir verbalmente e possuir poderes de representação do empregador. Verifica-se que a conclusão alcançada pelo Tribunal Regional foi no sentido de que ‘Não havia a fidúcia especial e poder de gestão atribuído à obreira aptos a enquadrá-la no regime de exclusão da limitação da jornada’.”

Por derradeiro, é importante salientar que as estruturas hierárquicas devem, obrigatoriamente, estarem definidas. De outra banda, é fundamental assimilar que o cargo de confiança, no Direito do Trabalho, deve ser analisado considerando o princípio da primazia da realidade do mundo dos fatos, e sendo assim, necessariamente ela precisa ser efetiva, comprovável e juridicamente caracterizável.

César Romeu Nazario 

OAB/RS 17.832