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A reforma trabalhista aprovada em 2017 possibilitou o trabalho da empregada gestante e lactante em atividades insalubres, em grau médio e mínimo, salvo apresentação voluntária de atestado médico informando os riscos à saúde e recomendando o afastamento das funções laborais.

Ocorre que após questionamento no STF, o Ministro Alexandre de Moraes concedeu liminar declarando inconstitucional o trabalho insalubre da empregada gestante e lactante.

Isto quer dizer que o exercício de atividades insalubres pela empregada gestante, seja em grau mínimo, médio ou máximo, ou pela empregada lactante, em qualquer grau, enseja o afastamento imediato das funções laborais, sem prejuízo da remuneração.

Todavia, este afastamento somente será efetivado se não for possível o exercício das atividades laborais em local salubre na empresa.

Por outro lado, se caracterizada essa hipótese, se não for possível que a gestante ou a lactante exerça suas atividades em ambiente salubre, a situação da empregada será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade durante todo o período da gestação.

Apesar de o § 3º do art.394-A da CLT deixar claro que o salário maternidade é devido desde o afastamento da atividade determinado pelo médico nas operações insalubres, a lei previdenciária não foi alterada, adaptando-se a este novo dispositivo Consolidado, para considerar todo o afastamento em salário maternidade, admitindo a compensação total deste valor. Mas, entendemos que a empresa poderá compensar todo o valor pago a título de salário maternidade, desde o afastamento até o final dos 120 dias, das contribuições previdenciárias a serem recolhidas pela empresa.

Há entendimento diverso, no sentido de que a empregada deveria requerer o auxílio doença neste período, mas este benefício somente é devido quando a empregada está incapaz ao trabalho, o que não ocorre neste caso. Ela deve ser somente afastada das funções insalubres, devendo exercer sua atividade em setor e função salubres.

Este é o nosso entendimento, salvo melhor juízo.

César Romeu Nazario

OAB/RS 17.832