Nazario & Nazario Advogados Associados - Nazario & Nazario Advogados Associados

A Lei 13.287/2016 acrescentou à legislação do trabalho o artigo 394-A com intuito de proibir o trabalho da empregada gestante ou lactante em atividades  ou locais insalubres. Com o advento da Lei 13.467/2017, a redação do diploma legal foi alterada, a fim de possibilitar o trabalho da empregada gestante e lactante em atividades insalubres, em grau médio e mínimo, salvo apresentação voluntária de atestado médico informando os riscos à saúde e recomendando o afastamento das funções laborais.

A novidade legislativa ensejou o ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5938, na qual  o  Ministro Relator Alexandre de Moraes concedeu liminar declarando inconstitucional a expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento”, contida nos incisos II e III, do artigo 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho.

Significa, portanto, que à empregada gestante ou lactante o trabalho em  atividades insalubres, tanto em grau médio quanto em grau mínimo, tornou-se, novamente, proibida, sendo, considerado liminarmente inconstitucional a exigência  de atestado  médico para recomendação do afastamento da trabalhadora de suas funções laborais.

  Concernente ao trabalho em atividades insalubres, em grau máximo, percebe-se que a Ação Direta de Inconstitucionalidade não invocou a inconstitucionalidade do inciso I, do artigo 394-A, que prevê o afastamento da empregada gestante ou lactante de suas atividades laborativas, enquanto perdurar a gestação.

  Isto quer dizer,  que o exercício de atividades insalubres pela empregada gestante, seja em grau mínimo, médio ou máximo, ou pela empregada lactante, em qualquer grau, enseja o afastamento imediato das funções laborais.

Todavia, o afastamento previsto no caput do artigo 394-A deve ser analisado conjuntamente com o seu  parágrafo 3º.,pois o afastamento do trabalho da empregada gestante ou da  lactante somente será efetivado se não for possível o exercício das atividades laborais em local salubre.

Por outro lado, se caracterizada essa hipótese,  se não for possível que a gestante ou a lactante exerça suas atividades em ambiente salubre, a situação da empregada será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade durante todo o período da gestação.

Apesar de a Lei trabalhista não deixar claro e a própria Lei 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social) não ter sido modificada com a alteração do art. 394-A trazida pela Lei 13.467/17, entendemos que o salário maternidade é devido desde o afastamento da atividade determinado pelo médico nas operações insalubres em grau mínimo e médio (se o Pleno do STF confirmar a liminar, declarando em definitivo a inconstitucionalidade da exigência de atestado médico, como referido no texto acima), e máximo (neste grau já é obrigado o afastamento). Ademais, a empresa poderá compensar todo o valor pago a título de salário maternidade, desde o afastamento até o final dos 120 dias, das contribuições previdenciárias a serem recolhidas pela empresa.

Há entendimento que a empregada deveria requerer o auxílio doença neste período, mas este benefício somente é devido quando a empregada está incapaz ao trabalho, o que não ocorre neste caso. Ela deve ser somente afastada das funções insalubres, devendo exercer sua atividade em setor e função salubres.

Este é o nosso entendimento, salvo melhor juízo.

César Romeu Nazario

OAB/RS 17.832