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Questionamento recorrente no ambiente das relações de trabalho se refere ao afastamento da empregada gestante no caso de óbito da criança antes do nascimento. Inicialmente, cumpre destacar que aborto não criminoso e parto de natimorto são duas ocorrências diferentes na gestação, possuindo consequências jurídicas diferentes.

Ao passo que o parto de natimorto garante a percepção de salário-maternidade de cento e vinte dias conforme estabelece o inciso I do art. 358 da IN nº 128 de 2022 do PRES/INSS e a consequente estabilidade do vínculo empregatício até cinco meses após o parto nos termos do art. 10, inciso II, alínea “b” do ADCT, o aborto não criminoso, de outra banda, assegura a percepção de salário-maternidade por duas semanas conforme disposto no §1º do art. 358 da IN nº 128 de 2022 do PRES/INSS e garantia de emprego por igual prazo (duas semanas) nos termos do art. 395 da CLT que em sua redação normativa assegura o direito a retomar para função anteriormente ocupada.

Dessa forma, o questionamento quando da ocorrência, como é definida a conduta para cada um dos contextos descritos.

Os fatos geradores para a percepção do salário-maternidade estão estabelecidos no parágrafo 6º do art. 357 da IN 128/2022, quais sejam: a data do afastamento, o parto, inclusive do natimorto, o aborto não criminoso ou a adoção ou guarda judicial para fins de adoção.

Neste contexto, ocorrendo o evento que gerou a certidão de nascimento ou certidão de óbito da criança, sem ter em conta o lapso temporal gestacional transcorrido, a segurada empregada fará jus à percepção do salário-maternidade de cento e vinte dias e via de consequência à estabilidade provisória de cinco meses após o parto, devendo o empregador tomar as medidas adequadas, incumbe a ele a atribuição do mencionado enquadramento e concessão, em observância aos ditames estabelecidos na legislação vigente.

No entanto, de forma diversa o aborto não criminoso, por sua vez, difere na conduta em relação ao natimorto. A ocorrência é declarada por meio da emissão de atestado médico com indicação específica do incidente que resultou no aborto e sua respectiva motivação.

Por derradeiro, cumpre destacar que os quinze dias de afastamento na ocorrência de aborto não criminoso são considerados licença maternidade e remunerados na condição de salário-maternidade e, dessa forma, devem ser discriminados na folha de pagamento proporcionando ao empregador a compensação nos termos do § 1° da Lei 8.213/1991.

César Romeu Nazario

OAB/RS 17.832