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Uma decisão proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), representa uma nova perspectiva para os empregadores contribuintes prejudicados pela trava instituída pela resolução CNPS 1.329/2017 e aplicada ao Fator Acidentário de Prevenção (FAP). O referido índice é utilizado para reduzir ou elevar a alíquota da contribuição aos Riscos Ambientais do Trabalho (RAT) – a nova denominação atribuída ao Seguro de Acidente de Trabalho (SAT).

A corte rejeitou recurso interposto pela Fazenda Nacional que tentava reverter uma decisão expressa através de acórdão de segunda instância favorável ao contribuinte.
De um modo geral, no âmbito dos Tribunais Regionais Federais (TRFs) os empregadores contribuintes defrontam-se com diversas dificuldades. À exceção do Tribunal Federal da 4ª Região, onde ocorrem decisões favoráveis no sentido de afastar a chamada “trava de rotatividade” do FAP.

Essa discussão torna-se relevante porque tem impacto econômico nos empregadores contribuintes, uma vez que estes têm a pagar de contribuição ao RAT, que incide sobre a folha de pagamento e tem por objetivo garantir os custos da Previdência Social com vítimas de acidentes de trabalho ou pelo acometimento de doenças ocupacionais.
O FAP atua como um modulador das alíquotas. É calculado com base nas ocorrências de cada empregador contribuinte, podendo variar entre 0,5 e 2. Varia de acordo com a frequência com que ocorrem os acidentes de trabalho, o custo dos benefícios por afastamento que foram cobertos pelo INSS e a gravidade das ocorrências.

O empregador contribuinte deve multiplicar o índice atribuído, que varia entre 0,5 a 2, pela alíquota do RAT a qual está submetido, de 1%, 2% ou 3% (fixada de acordo com o risco da atividade econômica desenvolvida em sua operação empresarial). Com a aplicação do FAP, por consequência, as alíquotas finais da contribuição podem variar entre 0,5% e 6% – diminuir à metade ou dobrar.

No entanto, existe um critério desfavorável. A trava de rotatividade, igualmente denominada de taxa de rotatividade, que pode interferir significativamente no resultado obtido. E esse é o motivo da controvérsia estabelecida nos tribunais.
O referido mecanismo foi criado e instituído pelo Conselho Nacional da Previdência Social através da resolução CNPS 1.329/2017 para monitorar o número de desligamento e admissões realizados pelo empregador contribuinte no período sob análise. Na ocorrência da dispensa de mais de 75% do seu quadro funcional nos dois anos anteriores aplica-se a trava. A consequência da aplicação da trava é que empregador contribuinte não poderá se beneficiar de redução da alíquota, mesmo que com reduzida ou nenhuma ocorrência de acidente no período analisado.

A referida trava alcança, à vista disso, os empregadores contribuintes com FAP entre 0,5 e 0,9. Nesses casos, o índice fica sobrestado em 1. Um empregador que recebeu 0,5 de FAP e tem RAT de 3%, por exemplo, suportaria alíquota final de 1,5%. Já com a trava de rotatividade e o FAP trancado em 1 permanecerá com os mesmos 3%.
A controvérsia judicial estabelecida tem como ponto nuclear o fato de que não existe na redação legislativa da lei nº 10.666/2003, que norteia o FAP, nenhuma referência à trava de rotatividade ou qualquer outro elemento que dê suporte a aplicação desse mecanismo. Ao criar a trava, através da edição de uma resolução, portanto, o Conselho Nacional da Previdência Social teria inovado, criando um método sem qualquer suporte na legislação. O conselho é um órgão administrativo e não tem legitimidade para legislar. A resolução poderia abordar exclusivamente sobre os índices de frequência, custo e gravidade, que são aqueles abordados na legislação, não podendo, contudo, ampliar ou reduzir seu alcance.

A Fazenda Nacional argumenta, sob outra perspectiva, que o Conselho Nacional da Previdência Social tem poder para regulamentar o FAP e que tal competência já foi, inclusive, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Defende, além disso, que a trava está vinculada aos critérios previstos em lei. No entanto, tal argumento não coaduna com a realidade dos fatos, visto que, inserir novo critério ultrapassa o poder regulamentador que deve estar forçosamente limitado ao texto da legislação.

A ação submetida a julgamento pelo STJ foi decidida em favor do empregador contribuinte, no TRF-4, por unanimidade de votos. A ministra-relatora da ação negou o recurso da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) asseverando através de seu voto que a revisão do entendimento, da forma como apresentada, necessitaria interpretação dos princípios constitucionais da isonomia e da legalidade, atribuição exclusiva do Supremo Tribunal Federal (STF).

A ministra-relatora, dessa forma, não adentrou no mérito da controvérsia, se a trava de rotatividade pode ou não ser aplicada. Entretanto, um trecho específico da decisão proferida manifesta concordância com a decisão proferida pelos desembargadores da segunda instância.
“Com efeito, a Corte de origem assentou que o regulamento, ao criar a trava consistente na taxa de rotatividade restringiu direito previsto em lei, além de impedir o alcance ideal de isonomia, mais do que isso, torna contrário esse objetivo”, disse no referido trecho manifesto da decisão. (REsp 2018728).

Por derradeiro, verifica-se que em que pese o assunto não esteja esgotado, a decisão constitui-se em um indicativo importante sobre a inaplicabilidade da referida trava através de resolução, constituindo-se em cobrança indevida do tributo.

César Romeu Nazario

OAB/RS 17.832