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Decisões dos Tribunais Regionais Federais (TRFs) da 3ª e da 4ª Região, com sedes em São Paulo e Porto Alegre, têm confirmado o direito de empresas em reaver o que foi recolhido de contribuição previdenciária sobre o 13º salário de seus funcionários em 2011. O valor pode alcançar milhões de reais, a depender do porte da companhia e da quantidade de empregados, segundo advogados.

A discussão envolve os setores de tecnologia de informação (TI), tecnologia da informação e comunicação (TIC), de calçados e têxtil que, normalmente, possuem amplo quadro de empregados e, em dezembro de 2011, passaram a recolher a contribuição previdenciária de 2,5% sobre a receita bruta, e não mais de 20% sobre a folha de salários. Foi a chamada “desoneração da folha”, imposta pela Lei nº 12.546.

As empresas decidiram ir à Justiça depois da edição pela Receita Federal do Ato Declaratório Interpretativo nº 42, de 2011. A norma determinou que as empresas dos setores, sujeitas a um regime substitutivo de tributação, deveriam recolher os 20% da contribuição sobre os 11 meses do 13º salário daquele ano.

A Fazenda alega que o cálculo do 13º salário é feito de forma proporcional aos meses trabalhados e que o fato gerador da gratificação natalina não é a remuneração paga no mês de dezembro ao empregado, mas todo o trabalho realizado ao longo do ano. Para as empresas, porém, o fato gerador do 13º só ocorre em dezembro.

Em decisão recente, a 1ª Turma do TRF da 3ª Região foi unânime ao entender que a sentença, que já tinha sido favorável ao contribuinte, não merecia reforma. Segundo o voto do relator, desembargador Wilson Zauhy, o Ato Declaratório Interpretativo nº 42 não pode prevalecer. “Tal dispositivo violou o princípio da reserva legal, pois estabeleceu critérios não previstos em lei, alterando a forma de pagamento do 13º salário”, diz na decisão.

De acordo com o artigo 1º da Lei nº 4.749, de 1965, acrescenta o desembargador, o 13º salário é pago pelo empregador, em decorrência do contrato de trabalho, até dia 20 de dezembro de cada ano. Ou seja, o fato gerador do tributo para a chamada gratificação de Natal ocorre apenas em dezembro. Por isso, não poderia ser fracionado. No acórdão são citadas duas outras decisões neste sentido, da 5ª Turma do TRF da 3ª Região.

Segundo o advogado Pedro Ackel, do WFaria Advogados, que assessorou a empresa de tecnologia de informação, a decisão confirma que o fato gerador do 13º só ocorre em dezembro e que a imposição para o recolhimento da contribuição previdenciária não poderia ter sido estabelecida por meio de um ato declaratório interpretativo. Tanto que em 2012 entrou em vigor a Lei nº 12.175, que legalizou a tributação proporcional do 13º salário de forma retroativa e prospectiva. “A partir da lei, acredito que a discussão ficou mais frágil para os contribuintes”, diz Ackel.

Decisões da 1ª Turma do TRF da 4ª Região, com sede em Porto Alegre, também reconhecem que há ilegalidade no ato declaratório da Receita. Em uma delas, os desembargadores afirmam que “o fato gerador da contribuição previdenciária incidente sobre o 13º constitui fato gerador simples, e não complexivo, ocorrendo quando do respectivo pagamento (dezembro de cada ano), não podendo ser confundido com o direito à percepção do 13º, que é calculado de forma proporcional ao número de meses trabalhados no ano”.

Para o advogado Caio Taniguchi, do ASBZ Advogados, as decisões judiciais estão corretas, pois o ato declaratório não poderia alterar a forma de tributação do 13º salário, fazendo incidir os 2,5% de contribuição previdenciária, sem previsão em lei. Segundo Taniguchi, “a alíquota da desoneração jamais poderia incidir sobre valores declarados em folha de pagamento [como o 13º salário], já que a sua base de cálculo é a receita bruta da empresa”. Além disso, acrescenta que no sistema de desoneração da folha de pagamentos não existe a “competência 13”, já que a receita bruta é auferida no mês de dezembro.

As companhias que ainda estudam a possibilidade de questionar judicialmente a tributação devem, porém, ficar atentas com o prazo. Isso porque os cinco anos para se discutir os valores pagos a mais vencem neste mês. Como o 13º salário geralmente é pago até o dia 20 de dezembro, as empresas precisam verificar quando esses valores foram pagos em 2011 para não ter o direito prescrito.

Fonte: VALOR ECONÔMICO