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A segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça proferi decisão manifestando o entendimento de que “Não cabe ao Judiciário dar eficácia à conduta do contribuinte que simula negócios jurídicos por meio de terceirização ilícita para escapar de tributação” uma vez que o contexto sob análise estava relacionado a “Terceirzados atuavam sob ordens da tomadora de serviço por meio de empresas de fachada” outorgando provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional para legitimar autuações fiscais realizadas contra uma pessoa jurídica que contratou terceirizados fazendo uso de empresas de fachada.

Nos autos do processo, econtra-se registros de que o Fisco realizou o exame dos registros da empresa tomadora de serviços e de quatro outras prestadoras para constatar que a tomadora dos serviços utilizava as demais pessoas jurídicas como parte integrante do processo industrial.

Nesse contexto, os empregados contratados pelas terceirizadas prestavam serviços diretamente à tomadora dos serviços. As prestadoras foram constituídas, de acordo com a análise e constatação dos ministros, para sonegar contribuições previdenciárias e permitir que as empresas interpostas fossem incluídas no regime tributário compartilhado de arrecadação do Simples Nacional.

A decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região afastou o reconhecimento da relação de emprego entre a tomadora de serviço e os empregados das empresas terceirizadas, em que pese haver indícios claros de formação de grupo econômico com as terceirizadas.

O ministro-relator da ação no Superior Tribunal de Justiça proferiu o voto vencedor ao concluir que o Fisco efetuou as atuações de maneira justificada, com base no artigo 116 do Código Tributário Nacional.

O parágrafo único do referido dispositivo estabelece que a autoridade administrativa pode desconsiderar negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.

“Tendo vislumbrado a auditoria fiscal a existência dos requisitos que constituem a relação empregatícia, agiu de acordo com o principio da legalidade ao efetuar os devidos lançamentos tributários”, asseverou.

Em vista da decisão proferida, constitui-se uma hipótese de distinguishing (distinção) em relação ao entendimento manifesto pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF 324, que declarou a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim.

“Não cabe reconhecer eficácia à conduta do contribuinte que simula negócios jurídicos com o escopo de escapar artificiosamente da tributação, dissimulando a ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária em seu elemento constitutivo consistente na subordinação laboral presente no vínculo firmado diretamente entre a tomadora e os empregados das empresas de fachada.”

O ministro-relatores foi acompanhado em seu voto por dois integrantes da turma, e restaram vencidos os dois ministros remanescentes que manifestaram o entendimento de que o caso não poderia ser reanalisado no STJ, sob pena de ofensa à Súmula 7, que veda reexame de fatos e provas.

César Romeu Nazario

OAB/RS 17.832