Nazario & Nazario Advogados Associados - Nazario & Nazario Advogados Associados

A Nazario & Nazario Advogados Associados apresenta um Webinar sobre os conceitos e aplicação legislativa nas rotinas trabalhistas das modalidades de trabalho remoto. Os materiais são elaborados a partir de estudos e do conjunto de questionamentos formulados junto à consultoria trabalhista prestada aos associados da ACINH, o que proporciona a análise da aplicação prática da legislação vigente.

PROGRAMA:
 Teletrabalho: conceito, previsão legislativa, direitos, deveres e aplicação prática;
 Teletrabalho e Home Office: Não são a mesma coisa, mas quais são as diferenças?;
 Modelo Híbrido: Misto de trabalho presencial e remoto, ausência de previsão legislativa, quais são os riscos?

PECULIARIDADES NA ADOÇÃO DA MODALIDADE DE TELETRABALHO.
A partir do mês de março de 2020, em atendimento às medidas de distanciamento social e controle de circulação impostas para limitar a disseminação da COVID-19, muitas relações contratuais de trabalho passaram a ser desenvolvidas na modalidade de teletrabalho, com o objetivo de ao adotar esta conduta resguardar a saúde de seus empregados e a continuidade do desenvolvimento da atividade econômica.

Foram publicados dispositivos, daquilo que pode-se chamar de Direito do Trabalho de Emergência, que estabeleciam medidas trabalhistas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente da pandemia do coronavírus. Dentre os dispositivos reproduzidos destaca-se aquele que autoriza ao empregador alterar o regime de trabalho presencial para o teletrabalho, o trabalho remoto ou outro tipo de trabalho à distância e determinar o retorno ao regime de trabalho presencial, independentemente da existência de acordos individuais ou coletivos, dispensado o registro prévio da alteração no contrato individual de trabalho.

A partir da adoção desta modalidade de prestação laboral, cumpre destacar que o teor normativo do artigo 2º da CLT veda a possibilidade de que o empregador transfira para o seu empregado os custos da atividade econômica, em respeito ao princípio da alteridade. Sendo assim, não pode o empregado ser responsável pelos gastos com a aquisição e manutenção dos equipamentos de trabalho e/ou estrutura indispensável a prestação do trabalho.

Dessa forma, o empregador deve fornecer todos os instrumentos necessá-
rios para realização do trabalho a distância pelo empregado. Além disso, os custos adicionais para viabilizar a prestação de serviços (luz, internet e telefone) também deverão
ser ressarcidos ao empregado. O texto normativo do artigo 75-D da CLT, estipula que “As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito.”.

Nesse sentido, em que pese a Medida Provisória facultar a existência de aditivo contratual entre as partes expressando as condições da prestação do trabalho de forma remota, recomenda-se a pactuação e celebração do termo para ajustar as condições contratuais a realidade momentânea. Gize-se que o valor do auxílio pago ao empregado para o custeio das despesas adicionais na estrutura necessário não compõe a remuneração do empregado, não gerando reflexos nas férias + 1/3, 13º salário, FGTS e contribuições previdenciá-rias. Por derradeiro, cumpre destacar que igualmente é necessário estipular através do aditivo contratual os limites da jornada e a observância as normas de cuidado e proteção à saúde do empregado.

ACIDENTE DE TRABALHO NA MODALIDADE DE TELETRABALHO: CARACTERÍSTICAS, CUIDADO E CONDUTA.
Pergunta recorrente no âmbito das relações cotidianas de trabalho se refere ao acidente de trabalho, principalmente dentro de um contexto onde o desenvolvimento da atividade laboral de forma presencial sofreu alterações impostas pela pandemia do novo coronavírus.

A possibilidade de prestação laboral na modalidade de teletrabalho foi inserida na legislação através da Lei 13.467/2017, especificamente nos artigos compreendidos entre o 75-A até o 75-E. A partir de meados do mês de março de 2020 o teletrabalho converteu-se em alternativa relevante para a manutenção das atividades empresariais diante das medidas de isolamento e restrição de circulação de pessoas com o
objetivo de reduzir a probabilidade de contaminação pelo novo coronavírus.

A inovação apresentada pelo texto legislativo da denominada Reforma Trabalhista estabeleceu no artigo 75-E da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) que o empregador deve instruir os empregados de maneira ostensiva quanto às precauções que devem ser tomadas a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho.

Dessa forma, ao pactuar o desenvolvimento das atividades de maneira remota o empregador deve cumprir a necessidade de orientar de maneira notória a observância das práticas de boas posturas e práticas que objetivam evitar os acidentes de trabalho. Então é obrigação do empregador, e como este tem restrição de acesso à residência do empregado, orientar de maneira expressa, contínua e incisiva as condutas adequadas. Além disso, a previsão do texto normativo do art. 75-C da CLT dispõe que o empregado e o empregador devem firmar um aditivo contratual pretendendo que o empregado adote observância a essas funções e determinações de prevenção de segurança de trabalho.

Em caso de incidente de acidente em regime de teletrabalho, a análise ser realizada verificando caso a caso, cautelosamente, para que a caracterização do acidente seja verificada e, por fim, certificar se a responsabilidade foi do empregador ou do empregado, pois via de regra, as atividades realizadas de maneira remota possuem característica administrativa e proporcionam reduzido risco de ocorrência de acidente típico.

Entretanto, existem diversos riscos, especialmente ergonômicos e psicossociais inerentes ao teletrabalho, havendo risco do empregado adoecer e ter o reconhecimento de que a sua doença possui nexo causal com a função que é exercida em sua própria casa.

Doenças ocupacionais, também denominados de acidente de trabalho atípico, precisam sempre de uma análise criteriosa pelo profissional médico do trabalho. Nem todas as lesões/doenças estão relacionadas com o trabalho, mesmo que ocorram durante as atividades laborais.

A necessidade de adaptar de improviso a estação de trabalho, pode acarretar lesões se não estiver ergonomicamente adequado, por isso a instalação deve ser orientada e acompanhada pelo empregador.

Assim, em caso de constatada a ocorrência de um acidente de trabalho, o empregador deverá emitir a CAT – Comunicação de Acidente de Trabalho – e caso haja a necessidade de afastamento do empregado por período superior a 15 (quinze) dias, será encaminhado para a Previdência Social e receberá auxilio acidentário, fazendo jus à estabilidade no emprego pelo prazo de 12 (doze) meses após a alta do órgão previdenciário, ou seja, o empregado não pode ser dispensado sem justa causa nesse período.

Por derradeiro, importante destacar que na circunstância onde o empregado realizar comunicação à empresa de um acidente de trabalho de forma fraudulenta, este poderá ser dispensado por justa causa, pela perda da confiança, além da possibilidade da responsabilização civil e criminal.

O ENQUADRAMENTO SINDICAL NA MODALIDADE DE TELETRABALHO.
O advento da Lei 13.467/2017, denominada reforma trabalhista, apresentou um conjunto de inovações, dentre elas o regramento do regime de teletrabalho, especificamente nos artigos 75-A a 75-E da CLT A modalidade se caracteriza pela prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação, e é regulado, via de regra, por todas as normas atinentes ao contrato de trabalho. As exceções previstas em lei são a necessidade de que se conste tal modalidade no contrato de trabalho de forma expressa e a ausência de controle de jornada, conforme prescrição do artigo 62, III, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Mais recentemente, a partir da necessidade de adoção de medidas de restrição de circulação de pessoas e isolamento social pelas autoridades sanitárias em virtude da pandemia do covid-19 passou a ser utilizada de forma mais intensa e em larga profusão e acompanhado do maior contingente de empregados atuando nesta modalidade surgem, por consequência, dúvidas para diversas questões não contidas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) ou por qualquer outra norma.

Dentre as incertezas, há um tema não contemplado de forma clara na legislação e que proporciona um debate de grande importância: o enquadramento sindical e a consequente aplicação dos instrumentos coletivos adequados ao contrato em regime de teletrabalho.

Via de regra, o enquadramento sindical é realizado considerando dois fatores: atividade econômica preponderante da empresa (salvo nos casos de categoria diferenciada), e princípio da territorialidade, isto é, o local da prestação de serviços. A questão central da discussão prevalece, então, sobre quais normas coletivas devem ser aplicadas aos contratos na modalidade de teletrabalho quando o empregado reside em localidade diversa da empresa, ou seja, quando não há matriz, filial ou estabelecimento empresarial na mesma localidade da residência do empregado contratado.

A legislação, como referido anteriormente, não contempla tal hipótese e não é possível encontrar, ainda, jurisprudências específicas sobre a temática, tendo em vista a circunstância de que a prática vem sendo mais comumente adotada com os avanços tecnológicos recentes, e, mais ainda com a necessidade de distanciamento social provocada pela pandemia do covid-19.

Geralmente, quando se trata de empresas com empregados que prestam serviços presencialmente em diversas localidades, a maior parte da jurisprudência é no sentido de se respeitar especificamente o princípio da territorialidade e, à vista disso, praticar as normas coletivas do local da prestação de serviços.
É notório que a premissa da territorialidade foi estipulada com o propósito de amoldar a realidade do trabalhador à do local em que subsiste e trabalha, tomando em conta a circunstância da prestação de serviços de maneira presencial, em estabelecimentos da empresa ou nas redondezas onde se situam, respeitando-se, não somente o custo de vida da região, mas também os valores e costumes locais.

Nesse contexto, e considerando as mudanças pelas quais as relações de trabalho estão sendo submetidas a partir do aumento significativo do uso da tecnologia e, diante das circunstâncias recentes, com a necessidade de restrição de circulação de pessoas e isolamento social, há que se considerar a diminuição da aplicabilidade do princípio da territorialidade.

Cumpre destacar igualmente que o Tribunal Superior do Trabalho expressou entendimento, através do Enunciado 374, que “empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria”, afastando a aplicação de normas coletivas que tenham
sido pactuadas sem a atuação de sindicato que representasse o empregador nas negociações. À vista disso, e utilizando o entendimento expresso pelo Tribunal de forma analógica, existiria um embaraço para a identificação do instrumento coletivo aplicável a cada contrato de trabalho, uma vez que empregador naturalmente não estaria representada por todos os sindicatos de cada localidade de residência de empregados que morassem em locais diversos.

Por derradeiro, ainda que momentaneamente não exista, legislação expressa ou entendimento sumulado a respeito, a moderação na utilização do princípio da territorialidade aparenta, de fato, o recurso mais factível. Sendo assim, entende-se que o enquadramento sindical deve ser praticado pela localidade da matriz da empresa ou filial pela qual o empregado foi contratado, constituindo, assim, mais uma circunstância excepcional nos preceitos que regem a modalidade do teletrabalho.

PUBLICADA MEDIDA PROVISÓRIA QUE DISPÕE SOBRE O FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO E TELETRABALHO OU TRABALHO REMOTO
A edição do Diário Oficial da União conteve em sua publicação do dia 28 de março a Medida Provisória nº 1.108/2022, instrumento que altera o texto normativo do inciso III do artigo 62 e insere oito parágrafos no art. 75-B, um parágrafo no art. 75-C e insere o art. 75-F. Além das normas relacionadas ao teletrabalho ou trabalho remoto, o dispositivo versa sobre questões relacionadas ao benefício do vale-alimentação, no entanto, de modo geral as inovações trazidas pelo texto normativo já estão contempladas no Decreto 10.854/2021, não se constituindo exatamente em uma inovação.

O texto normativo da Medida Provisória naquilo que se refere ao teletrabalho ou trabalho presencial estabelece que: “não são abrangidos pelo regime do capítulo de duração do trabalho da CLT os empregados em regime de teletrabalho que prestam serviço por produção ou tarefa.”

Considera-se teletrabalho ou trabalho remoto a prestação de serviços fora das dependências do empregador, de maneira preponderante ou não, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação, que, por sua natureza, não se configure como trabalho externo.

O comparecimento, ainda que de modo habitual, às dependências do empregador para a realização de atividades específicas, que exijam a presença do empregado no estabelecimento, não descaracteriza o regime de teletrabalho ou trabalho remoto.

Na hipótese da prestação de serviços em regime de teletrabalho ou trabalho remoto por produção ou tarefa, não se aplicará o disposto no Capítulo II do Título II da CLT (duração do trabalho). O regime de teletrabalho ou trabalho remoto não se confunde e nem se equipara à ocupação de operador de telemarketing ou de teleatendimento.

O tempo de uso de equipamentos tecnológicos e de infraestrutura necessária, e de softwares, de ferramentas digitais ou de aplicações de internet utilizados para o teletrabalho, fora da jornada de trabalho normal do empregado não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou em acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Fica permitida a adoção do regime de teletrabalho ou trabalho remoto para estagiários e aprendizes. Aos empregados em regime de teletrabalho aplicam-se as disposições previstas na legislação local e nas convenções e acordos coletivos de trabalho relativas à base territorial do estabelecimento de lotação do empregado.

Ao contrato de trabalho do empregado admitido no Brasil que optar pela realização de teletrabalho fora do território nacional, aplica-se a legislação brasileira, excetuadas as disposições constantes na Lei nº 7.064, de 6 de dezembro 1982, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes.

Acordo individual poderá dispor sobre os horários e os meios de comunicação entre empregado e empregador, desde que assegurados os repousos legais. A prestação de serviços na modalidade de teletrabalho ou trabalho remoto deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho.O empregador não será responsável pelas despesas resultantes do retorno ao trabalho presencial, na hipótese de o empregado optar pela realização do teletrabalho ou trabalho remoto fora da localidade prevista no contrato, salvo disposição em contrário estipulada entre as partes.

Os empregadores deverão conferir prioridade aos empregados com deficiência e aos empregados e empregadas com filhos ou criança sob guarda judicial até quatro anos de idade na alocação em vagas para atividades que possam ser efetuadas por meio do teletrabalho ou trabalho remoto.

Cumpre destacar que trata-se de uma Medida Provisória que tem vigência a partir da sua publicação e pelo prazo de 60 dias prorrogáveis por mais 60, em não sendo convertida em Lei pela aprovação do Congresso Nacional tem seus efeitos suspensos a partir do encerramento dos 120 dias.

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A MEDIDA PROVISÓRIA 1108/2022 QUE DISPÕES SOBRE O TELE TRABALHO E HOME OFFICE
A Medida Provisória 1108/2022 publicada no último dia 25 de março apresentou inovações naquilo que se refere ao trabalho remoto. A legislação vigente só reconhece a existência do teletrabalho nos termos dos art. 75-A ao 75-E da Consolidação das Leis do Trabalho, artigos inseridos pela Lei 13.467/2017. A principal característica da prestação de serviço através da modalidade de teletrabalho é de que ele é exercido fora das dependências do empregador na maior parte do tempo. Contudo, não significa que o empregado não possa eventualmente prestar o serviço de forma presencial e carece de um aditivo contratual regulamentando a
situação formalmente.

A grande discussão sobre o teletrabalho é a respeito das horas extras, pois, ao menos em tese, a jornada de trabalho não seria controlada. O judiciário trabalhista tem manifestado através de decisões o entendimento de que atualmente diante da possibilidade apresentada pelos meios eletrônicos e virtuais para o controle
da jornada de trabalho e, por consequência, o pagamento de horas extras.

Outro questionamento recorrente é: Home-office é teletrabalho? Não.

Ao contrário do que muitos pensam, ambos não são sinônimos. O termo teletrabalho também não é a tradução para a expressão home-office. Enquanto o teletrabalho não deixa de ser uma espécie de home-office, nem todo home-office, por sua vez, é um tipo de teletrabalho podendo ser apenas um trabalho remoto, realizado fora das dependências da empresa mas sem o uso da tecnologia.

A partir do texto normativo apresentado pela Medida Provisória, o denominado home-office foi equiparado ao teletrabalho. A partir de agora, a prestação de serviços fora das dependências do empregador, de maneira preponderante ou não, tem as mesmas condições do teletrabalho reconhecido em
lei, ou seja, empregadores com mais de 20 empregados devem controlar a jornada de todos os empregados, inclusive dos que estão em regime de teletrabalho e não atuem por produção ou tarefa.

A prestação de serviço na modalidade de teletrabalho deverá constar expressamente do contrato individual de trabalho através de aditivo celebrado com este fim. Em razão da equiparação da modalidade home-office ao teletrabalho, o home-office igualmente deve ser regulado através acordo individual ou política
interna com adesão individual dos empregados.

Aos empregados que prestam serviço através do regime de teletrabalho, aplicam-se as disposições previstas na legislação local e nas convenções e acordos coletivos de trabalho relativas à base territorial do empregador, ou seja, de sua sede administrativa, independente da localidade onde o empregado esteja
prestando serviço de forma remota.

Cumpre destacar que o instrumento publicado estabelece que os empregadores deverão conferir prioridade a empregados portadores de deficiência e empregados e empregadas com filhos ou criança sob guarda judicial até quatro anos de idade na destinação de vagas de teletrabalho ou trabalho remoto.

Por derradeiro, o dispositivo estipula que não incumbe ao empregador a responsabilidade por eventuais despesas resultantes do retorno ao trabalho presencial caso o empregado tenha optado pela realização do teletrabalho fora da localidade estipulada no contrato de trabalho, salvo nas circunstâncias onde as partes entabulem ajuste em contrário.

César Romeu Nazario

OAB/RS 17.832